§ 2 Definitionen

(1) Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet

  1. .„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen;
  2. „Marktteilnehmer“ neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind;
  3. „Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;.
  4. „Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; dies schließt nicht Informationen ein, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit die Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
  5. „Verhaltenskodex“ Vereinbarungen oder Vorschriften über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
  6. „Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
  7. .„fachliche Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Marktgepflogenheiten einhält.
(2) Für den Verbraucherbegriff gilt § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

Bedeutung des Begriffs der geschäftlichen Handlung

 

Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist von erheblicher Bedeutung. Es stellt die erste Hürde dar, damit das Sonderdeliktsrecht, die Regelungen des UWG, zur Anwendung kommt. Liegt keine geschäftliche Handlung vor, sind die Regelungen des allgemeinen Deliktsrecht (§ 823 ff BGB) in Blick zu nehmen. Die Anwendbarkeit des UWG kann für den Anspruchsberechtigten vor- und nachteilhaft sein. Zum einen sind die Ansprüch innerhalb der kürzeren Verjährungsfrist von 6 Monaten geltend zu machen, zum anderen werden auch Erleichterung bei der Geltendmachung von Ansprüchen gewährt. Beispielsweise ist die Vortrags- und Beweislast bei bestimmten Tatbeständen, insb. bei diffamierenden Äußerungen (§ 4 Nr. 1 und Nr. 2 UWG) erleichtert.

 

Das UWG stellt nicht auf die Person des Handelnden ab, sondern auf die Handlung selbst. Dies bedeutet, dass auch Private eine geschäftliche Handlung vornehmen können und zugleich, dass Unternehmer auch rein privat handeln können. Dies ist eine Besonderheit des deutschen UWG, welches über die UGP-Richtlinie hinausgeht, die auf Unternehmer abstellt.

Der Begriff der Geschäftspraxis nach Art. 2d UGP-Richtlinie ist enger als der, der geschäftlichen Handlung (siehe EuGH, WRP 2013, 1575ff - RlvS / Stuttgarter Wochenblatt). Grund hierfür ist, dass trotz der Vollharmonisierung, also der zwingenden Verpflichtung die Richtlinie eins zu eins umzusetzen, dies nur für den koordinierten Bereich gilt. Nicht erfasst sind folgende Bereiche: 

 

- Verhältnis der Unternehmer zu ihren Mitbewerbern (Begr. RegE UWG 2008 zu § 2, BT-Drs 16/10145/21)

- Förderung fremden Wettbewerbs (zB Laienwerbung, Autoritätenwerbung. Anzeigenwerbung für Dritte)

 

- > Privatpersonen können je nach Art der Handlung auch eine geschäftliche Handlung vornehmen.

Voraussetzungen einer geschäftlichen Handlung:

 

1) Verhalten einer natrülichen oder juristischen Person

2) Marktbezug des Verhaltens. Die Handlung muss sich irgenwie auf den Markt auswirken: keine rein privaten, hoheitlichen oder betriebsinternen Handlungen

3) Objektiv mit der Förderung des Absatz von Waren oder Dienstleistungen zusammenhängen

4) Verhalten mit einem Unternehmensbezug, d.h. zugunsten des eigenen oder fremden Unternehmens

Nr. 1 "Geschäftliche Handlung"

Das Merkmal des „objektiven Zusammenhangs“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist funktional zu verstehen und setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern. Deshalb fehlt einer nicht vertragsgemäßen Leistung die Qualität einer geschäftlichen Handlung.

 

BGH, Urteil vom 10.01.2013 - I ZR 190/11

BeckRS 2013, 11739

BGH, Urteil vom 11.12.2014 – I ZR 113/13

IWW-Abrufnummer 177291

Objektiv mit der Förderung des Absatz von Waren oder Dienstleistungen zusammenhängen

Von einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG kann nur ausgegangen werden, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient (vgl. BGH, GRUR 2013, 945 Rn. 18 [BGH 10.01.2013 - I ZR 190/11] - Standardisierte Mandatsbearbeitung; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 Rn. 48 und 51; ähnlich Fezer/Fezer, UWG, 2. Aufl., § 2 Nr. 1 Rn. 168, wonach die Absatz- oder Bezugsförderung nicht nur eine Nebenfolge des Marktverhaltens sein darf; ebenso Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl. § 2 Rn. 38). Soweit die Revision demgegenüber meint, für eine geschäftliche Handlung genüge es, wenn der Zweck der Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs nicht vollständig hinter anderen Beweggründen zurücktrete, bezieht sie sich auf die Rechtsprechung zu § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, in der dieses Gesetz bis zum 7. Juli 2004 gegolten hat (ebenso allerdings Keller in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 2 Rn. 73). Da die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG der Umsetzung von Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dient, ist sie im Lichte des Wortlauts und des Zwecks dieser Richtlinienbestimmung auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 218/12 , GRUR 2014, 682 Rn. 16 = WRP 2014, 835 - Nordjob-Messe; Urteil vom 30. April 2014 - I ZR 170/10 , GRUR 2014, 1120 Rn. 15 = WRP 2014, 1304 - Betriebskrankenkasse II). Nach ihrem Erwägungsgrund 7 bezieht sich die Richtlinie nicht auf Geschäftspraktiken, die vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte dienen und sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung auswirken (vgl. BGH, GRUR 2013, 945 Rn. 29 [BGH 10.01.2013 - I ZR 190/11] - Standardisierte Mandatsbearbeitung; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2010, 47, 48).

 

BGH, Urteil vom 11.12.2014 – I ZR 113/13

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Objektiver Zusammenhang zur Absatzförderung wird durch den Link auf die Produktseite eines bestimmten Unternehmens hergestellt.

BGH, Urteil vom 11.12.2014 – I ZR 113/13

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Förderung fremden Wettbewerbs

Eine geschäftliche Handlung kann sich nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auch auf die Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen eines fremden Unternehmens beziehen. Die Richtlinie 2005/29/EG steht der Erstreckung des Anwendungsbereichs des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb auf Handlungen zur Förderung des Wettbewerbs zugunsten fremder Unternehmen nicht entgegen. Die Förderung des Absatzes eines anderen Unternehmens, die nicht in dessen Namen oder Auftrag erfolgt, fällt nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie (vgl. Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2005/29/EG ; EuGH, Urteil vom 17. Oktober 2013 - C-391/12 , GRUR 2013, 1245 Rn. 40 = WRP 2013, 1575 - RLvS Verlagsgesellschaft/Stuttgarter Wochenblatt; BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 123/06 , GRUR 2009, 878 Rn. 11 = WRP 2009, 1082 - Fräsautomat; Urteil vom 6. Februar 2014 - I ZR 2/11 , GRUR 2014, 879 Rn. 13 = WRP 2014, 1058 - GOOD NEWS II; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 Rn. 8 und 54; GroßKomm.UWG/Peukert, 2. Aufl., § 2 Rn. 103).

 

Die Frage, ob eine Handlung vorrangig der Förderung des eigenen oder fremden Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder aber anderen Zielen dient, ist aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Hierbei kommt es nicht nur auf die eigentlich in Rede stehende Handlung - wie vorliegend den Inhalt der angegriffenen Äußerungen - an, sondern auch auf die Begleitumstände. Der Umstand, dass der Handelnde ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen von Verbrauchern oder anderen Marktteilnehmern hat, stellt dabei nur ein - wenngleich maßgebliches Indiz für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar (vgl. OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2010, 47, 48; Erdmann in Gloy/Loschelder/Erdmann aaO § 31 Rn. 60; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 2 Rn. 51).

 

BGH, Urteil vom 11.12.2014 – I ZR 113/13

IWW-Abrufnummer 177291

Besonderheit: Medienunternehmen / Pressunternehmen

 

Bei einem redaktionellen Beitrag ist ein objektiver Zusammenhang im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG mit der Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens zu verneinen, wenn der Beitrag allein der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dient (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 - I ZR 147/09 , GRUR 2012, 74 Rn. 15 = WRP 2012, 77 - Coaching-Newsletter; zur in solchen Fällen nach früherem Recht regelmäßigen Verneinung der Wettbewerbsförderungsabsicht vgl. etwa BGH, Urteil vom 20. März 1986 - I ZR 13/84 , GRUR 1986, 812, 813 = WRP 1986, 547 - Gastrokritiker; Erdmann in Gloy/Loschelder/Erdmann aaO § 31 Rn. 67 mwN).

 

Bei einem Link auf die Produktseite bei Amazon wird alleine dadurch kein konkretes Wettbewerbsverhältnis begründet.

 

BGH, Urteil vom 11.12.2014 – I ZR 113/13

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Förderung fremden Wettbewerbs durch Mitarbeiter

 

Die Erfahrungsberichte des Beklagten in Form von sog. Blogs sind Wettbewerbshandlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG gewesen. Eine Wettbewerbshandlung liegt auch vor, wenn jemand zur Förderung eines fremden Unternehmens tätig wird. Das kann auch und gerade ein Mitarbeiter eines solchen Unternehmens sein, der sein Unternehmen durch ein bestimmtes Verhalten fördern will. Der vom Beklagten zu 2) durch sein Verhalten objektiv geförderte Internetshop des Beklagten zu 1) und die Klägerin stehen auch in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zueinander. Die Erfahrungsberichte waren von Fachkenntnis geprägt und jedenfalls inhaltlich ersichtlich auch geeignet, ernsthafte Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Klägerin zu wecken und damit auch ohne ausdrückliche Empfehlung andere Unternehmen und damit auch den bei Google teilweise unmittelbar nach der Klägerin aufgelisteten Betrieb des Beklagten zu 1) zu begünstigen. Daraus ergibt sich hier zwar noch keine tatsächliche Vermutung für eine Förderungsabsicht des Beklagten zu 2). Er ist nämlich kein Unternehmer, sondern als Mitarbeiter im Unternehmen des Beklagten zu 1) Privatmann und im Internet erkennbar auch als solcher aufgetreten. Da es sich bei der Motivation um einen inneren Vorgang handelt, obliegt es aber den Beklagten darzulegen, welche Interessen der Beklagte zu 2) mit der objektiv förderlichen Tätigkeit für die Beklagte zu 1) verfolgt hat. Entscheidend ist insoweit, was der Beklagte zu 2) bei seiner Anhörung vor dem Landgericht geäußert hat. Er hat sich zum einen über das Geschäftsgebaren der Klägerin, insbesondere deren unrichtige Behauptung, zehn Jahre Berufserfahrung zu haben, gerade als jemand, der langjährig im Erotikmarkt tätig ist, besonders geärgert. Zum anderen wollte er mit seinem privaten Engagement aber auch verhindern, das die Klägerin mit einem solchen Verhalten der Konkurrenz und damit auch der langjährig tätigen Beklagten zu 1) Kunden "abfischen" wollten. Damit hat der Beklagte zu 2) selbst hinreichend deutlich gemacht, dass er in dem anzuwendenden weiten Verständnis zumindest auch den Wettbewerb des Internetshops des Beklagten zu 1) fördern wollte, in dem diesem seine Kunden erhalten blieben. Es reicht aus, wenn eine solche Förderabsicht als zusätzliche Motivation neben einem privaten Unmut und einer dadurch veranlassen Meinungsäußerung besteht. Das gilt insbesondere deshalb, weil Grundlage des Unmuts in erster Linie auch Fachkenntnisse, die der Beklagte zu 2) aufgrund seiner jahrelangen Erfahrungen im Unternehmen des Beklagten zu 1) insbesondere im Hinblick auf den Vertrieb von Erotikartikeln und die Werbung dafür erworben hatte und die ihm eine Beurteilung des Geschäftsgebarens der Klägerin erst möglich machten. Das Verhalten der Klägerin war dem Beklagten zu 2) auch nicht privat, sondern als maßgeblichem Mitarbeiter der Beklagten zu 1) betrieblich bekannt geworden. Soweit es in den Berichten auch um seine Erfahrungen mit der Klägerin als privater Käufer ging, spricht schon angesichts der Aufmerksamkeit, die der Beklagte zu 2) dem Geschäftsgebaren der Klägerin insgesamt zugewandt hat, alles dafür, dass es sich um Testkäufe gehandelt hat. Die Tatsache, dass der Beklagte zu 2) erkennbar als Privatmann aufgetreten ist und einen privaten Aliasnamen gebraucht hat, ist kein entscheidendes Argument für ein Handeln ohne eine zumindest auch bestehende Förderabsicht. Ein solches Auftreten kann gerade auch deshalb erfolgt sein, um die bestehende Verbindung des Beklagten zu 2) zum konkurrierenden Internethandel nicht erkennbar werden zu lassen.

 

OLG Hamm, Urteil vom 23.10.2007 - 4 U 87/07

NRWE-Rechtsenscheidungsdatenbank

 

weitere Fundstelle: MMR 2008, 757

 

Hinweis: Urteil zur ältern Rechtslage (UWG 2004). Eine Wettbewerbsförderabsicht ist nicht mehr Voraussetzung zur Bestimmung der geschäftlichen Handlung , aber auch wenn nunmehr der Zusammenhang objektiv zu ermitteln ist, ist nicht nur die Stellung des Handelnden im Unternehmen, sondern auch nach seiner Handlungsmotivation (Handlungsziel) zu fragen, also nach subjektiv "gefärbten" Umständen.

Nr. 6 "Unternehmer"

Ob ein Anbieter von Waren auf einer Internet-Plattform im geschäftlichen Verkehr oder im privaten Bereich handelt, ist aufgrund einer Gesamtschau der relevanten Umstände zu beurteilen. Dazu können wiederholte, gleichartige Angebote, gegebenenfalls auch von neuen Gegenständen, Angebote erst kurz zuvor erworbener Waren, eine ansonsten gewerbliche Tätigkeit des Anbieters, häufige sogenannte Feedbacks und Verkaufsaktivitäten für Dritte rechnen.

Die Konzentration der Artikel auf wenige Produktbereiche deutet ebenfalls auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr hin.

Ein erhebliches Indiz für eine geschäftliches Handeln ist bei der Anzahl von 74 Bewertungen in etwa 10 Monate gegeben.

 

BGH, Urteil vom 4.12.2008 - I ZR 3/06 - Ohrclips

GRUR 2009, 871

Mehr als 25 derartiger "Feedbacks" lassen Rückschlüsse auf eine geschäftliche Tätigkeit zu.

 

BGH GRUR 2008, 702 Tz. 46 - Internet-Versteigerung III

Gewerbeanmeldung und/oder Markenanmeldung reichen zum Nachweis der geschäftichen Tätigkeit nicht aus

 

Die gewerbepolizeiliche Anmeldung eines Gewerbes reicht hierfür nicht. Ein Gewerbetreibender kann wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus §§ 1, 3 UWG a.F. nur geltend machen, wenn er Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art vertreibt. Die Erwägungen des BerGer., der Bekl. sei ohne nähere Prüfung des Zeitpunkts und des Inhalts seiner gewerblichen Tätigkeit schon deshalb als Wettbewerber der Kl. anzusehen, weil er als Anmelder und Inhaber des Warenzeichens Nr. 1135328 über die Vergabe von Lizenzen hieran geschäftlich tätig werden könne, sind so nicht zutreffend. Weder die Anmeldung noch die Eintragung eines Zeichens machen aus dem Träger des Rechts einen Gewerbetreibenden i.S. des § 1 UWG. Die Möglichkeit, das Warenzeichen zu veräußern oder Lizenzen daran zu vergeben, läßt für sich nicht den Schluß zu, der Inhaber des Rechts übe eine dauernde wirtschaftliche Tätigkeit aus, die darauf gerichtet ist, Waren oder gewerbliche Leistungen auf dem Markt gewinnbringend zu vertreiben. Die Benennung der Waren im Verzeichnis der eingetragenen Marke besagt nichts darüber, daß der Inhaber der Marke mit diesen Wettbewerb betreibe, zumal eine Bindung der Marke an einen entsprechenden Geschäftsbetrieb nicht besteht (§ 7 MarkenG). Geschäftliche Aktivitäten des Bekl., die Marke selbst zum Handelsobjekt zu machen, sei es, sie zu veräußern, sei es, hieran Lizenzen zu vergeben, könnten seine Stellung als Mitbewerber nur in diesem (beschränkten) geschäftlichen Bereich begründen.

 

BGH, Urteil vom 12.07.1995 - I ZR 85/93 – FUNNY PAPER

NJW-RR 1995, 1379


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RA Dr. Schotthöfer - Ihr Experte fürs Werberecht
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RA Florian Steiner - Ihr Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz (Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Designrecht)
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Autor der Werberecht Beiträge Dr. Peter Schotthöfer

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