Wiederholungsgefahr

Die Ermittlung, ob für eine unlautere Werbehandlung eine Wiederholungefahr besteht, ist für das Bestehen des Unterlassungsanspruchs von erheblicher Bedeutung und auch für die Formulierung des Klageantrags.

 

Die durch die unlautere Werbung begründete Wiederholungsgefahr erstreckt sich auf alle Begehungsformen, die mit der konkreten Verletzungsform im Kern wesensgleich sind, d.h. in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (siehe: BGH, GRUR 2013, 638, Tz. 53 – Völkl; BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 27/03, BGHZ 166, 233 Rn. 36 - Parfümtestkäufe, mwN; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 38. Kapitel Rn. 7b).

Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen begründet (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 26 = WRP 2011, 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung, mwN).

 

Es kommt daher entscheidend darauf an, ob und welche Akte noch als Teil der konkreten Verletzungshandlung, einschließlich im Kern gleichartiger Handlungen oder bereits als selbstständige Verletzungshandlungen anzusehen sind. Das Charakteristische der Verletzungshandlung wird ermittelt, indem alles außer Acht gelassen wird, was durch Zeitablauf überholt oder eine bloße Zufälligkeit und für das Unwerturteil über die Verletzungshandlung unerheblich ist. Das Verbleibende bildet das Charakteristische der Verletzungshandlung (Borck, GRUR 1996, 522, 523; v. Ungern/Sternberg GRUR 2011, 375, 380).

 

Das Charakteristische der Verletzungshandlung zu ermitteln, ist in vielen Fällen nicht augenscheinlich. Nachfolgende Beispielsfällen sollen dies verdeutlichen.

Beispiele

Das Charakteristische der Verletzungshandlung ist darin zu sehen, dass für einen Interdentalreiniger mit dem Hinweis auf einen bestehenden Patentschutz geworben wurde, obwohl nur eine Patentanmeldung besteht. Zwischen den Parteien steht nicht in Streit, ob das Patent/die Patentanmeldung das konkret beworbene Produkt (Interdentalreiniger Easypick) erfasst. Für die maßgebliche Beurteilung, ob mit der Angabe „Patent pending" für ein anderes Produkt der Beklagten aus dem Bereich der „Mund- und Zahnpflegeprodukte" eine relevante Irreführung einhergeht (siehe hierzu vorstehend), sind die zwischen Interdentalreinigem und den anderen Produkten aus dem Bereich der Mund- und Zahnpflegeprodukte bestehenden Unterschiede ohne Bedeutung. Ebenso wenig ist dargetan oder sonst ersichtlich, dass für die weiteren Produkte aus dem Bereich der Mund- und Zahnpflegeprcdukte eine Werbung mit Schutzrechtshinweisen nicht in Betracht kommt. Die gegenteilige Sichtweise des Landgerichts findet auch in den herangezogenen Entscheidungen (BGH GRUR 1984, 593 - adidas-Sportartikel; GRUR 1996, 800 - EDV-Geräte) keine Stütze. Die in diesen Entscheidungen aufgestellten Grundsätze sind auf vorliegende Fallgestaltung nicht zu übertragen, In der Entscheidung „EDV-Geräte" wurde die Zulässigkeit einer Verallgemeinerung verneint. Aus dem vorübergehenden Nichtvorhandensein eines völlig neuen, dem letzten Stand der Technik entsprechenden Computers könne nicht die Vermutung abgeleitet werden, dass auch sämtliche anderen, verschiedenen Warenbereichen angehörenden EDV-Waren am Tage des Erscheinens der Werbung noch nicht erhältlich sein könnten. Auch in der Entscheidung „Fotovergrößerungen" (BGH GRUR 1998, 1039, 1040f.) wurde die wettbewerbswidrige Werbung für Fotovergrößerungen nicht als gleichartig zu sämtlichen Fotoarbeiten einschließlich von Filmentwicklungen sowie das Anfertigen von Passfotos und Abschnittsabzügen angesehen. Derartige Besonderheiten in Bezug auf die jeweilige konkrete Verletzungsform und die darüber hinausgehende Verallgemeinerung sind vorliegend nicht feststellbar. Dies gilt auch in Bezug auf die Entscheidung „adidas-Sportartikel". Das Besondere (Charakterische) der konkreten Verletzungform wurde in dieser Entscheidung in der besonderen Attraktivität der beworbenen Markenartikel eines bekannten Herstellers gesehen (OLG München, Urteil vom 1.6.2017 - 6 U 3973/16 = JurPC 123/2017).


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