Werberecht, Abmahnung, Wettbewerbsrecht - Rechtsanwalt Dr. Buerstedde Bonn unlautere Werbung - abgemahnt - Unterlassungserklärung

§ 11 Nr. 4 HWG verbietet außerhalb der Fachkreise die bildliche Darstellung von Personen in Berufskleidung oder bei derAusübung der Tätigkeit als Angehöriger der Heilberufe, des Heilgewerbes oder des Arzneimittelhandels.

Laien verknüpfen mit der bildlichen Darstellung von fachlicher Autorität die Vorstellung, dass Arzneimittel oder Behandlungen besonderes wirksam sind. Diese Irreführungsgefahr soll durch das Verbot gewährleistet werden.

Auch wenn es sich nicht um Berufskleidung handelt, kann die Darstellung - z.B. mit einem weißen Kleidungsstück - unzulässig sein, wenn der Gesamteindruck der Berufskleidung entspricht.

Beispiele verbotener Werbung

• das Bild eines Operationsteams, das die blau/weiße Berufskleidung trägt, sowie an Labortischen abgebildete Personen, die grüne Kittel, Haar- und Mundschutz sowie Handschuhe tragen und als Hilfskräfe im Operationssaal erkennbar sind. (OLG München, 1999)
• das Bild eines Arztes in weißem Kittel mit Stethoskop (OLG Düsseldorf, 1990).

Beispiele erlaubter Werbung

Der Bundesgerichtshof entschied 2002 folgenden Fall:

Kläger und Beklagter betreiben kosmetische Haarchirurgie (Haarwurzelverpflanzung).
Die Beklagte warb mit dem Prospekt "HAARTRANSPLANTATION-Informationen über die Behandlung des erblich bedingten Haarausfalls", der bildliche Darstellungen von Personen vor und nach der Behandlung enthielt, für die von ihr angebotenen Haarverpflanzungen.

Der Kläger wollte die bildliche Darstellung gerichtlich verbieten lassen. Der Beklagte wehrte sich und machte geltend, dass die genetisch bedingte Männerglatze weder eine Krankheit noch ein Körperschaden sei, sondern eine völlig natürliche und übliche Erscheinungsform der Kopfhaut des Mannes.

Der Beklagte hatte Recht bekommen:
Eine Krankheit liege vor, wenn eine auch nur unerhebliche oder vorübergehende Störung der normalen Beschaffenheit oder der normalen Tätigkeit des Körpers besteht, die geheilt werden kann. Danach könne der anlagebedingte Haarausfall nicht als Krankheit angesehen werden.
Auch läge kein Körperschaden vor. Dieser liegt im Allgemeinen bei angeborenen oder erworbenen, typischerweise nicht behebbaren Veränderungen des Körpers vor. Dazu zählen insbesondere der Verlust sowie die dauerhafte Funktionsbeeinträchtigung eines Körperteils oder Organs. Es liegt auf der Hand, dass diese Voraussetzungen bei dem in Rede stehenden Haarausfall nicht gegeben sind. Durch den Verlust der Kopfhaare kommt es - medizinisch und biologisch gesehen - zu keiner unmittelbaren Schädigung des Körpers.

Methodisch zutreffend führt das Gericht aus, dass das Verständnis des Krankheits- und Körperschadensbegriffs in § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG auch maßgeblich durch den Schutzzweck des Heilmittelwerbegesetzes beeinflusst wird.
Das Heilmittelwerbegesetz solle in erster Linie Gefahren begegnen, die der Gesundheit des Einzelnen und den Gesundheitsinteressen der Allgemeinheit durch unsachgemäße Selbstmedikation drohen, unabhängig davon, ob sie im Einzelfall wirklich eintreten.
Darüber hinaus solle aber auch verhindert werden, dass durch eine mit Übertreibungen arbeitende, suggestive oder marktschreierische Werbung kranke und besonders ältere Menschen zu Fehlentscheidungen beim Arzneimittelgebrauch und bei der Verwendung anderer Mittel zur Beseitigung von Krankheiten oder Körperschäden verleitet werden.

Solche Gefahren bestünden bei der beworbenen Eigenhaartransplantation nicht.
Für eine unerwünschte Selbstmedikation sei beim dem chirurgischen Angriff kein Raum.

Ein Arneimittelhersteller produzierte und vertreib das Arzneimittel „Vooo Lippenherpescreme” und „Vooo Cremespender”,
Hierfür hat er in der Publikumswerbung mit einem TV-Spot geworben.

Der TV-Spot zeigt eine Frau mit Lippenherpes.
Sie hat am Mund vereinzelte, kleine, leicht gerötete, bläschenartige Hautunregelmäßigkeiten, die wie Lippenherpes aussehen.

Das Oberlandesgericht Hamburg stellt fest in seiner Entscheidung von 2008:

Der TV-Spot der Antragsgegnerin verstieße bei wortlautgemäßer Anwendung des § 11 Abs. 1 Nr. 5 lit. a HWG gegen diese Vorschrift.

Allerdings verweist das Gericht dann auf die "Heilmittelwerberechtlinie":

Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel dürfe keine Elemente enthalten, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise bildliche Darstellungen der Veränderungen des menschlichen Körpers aufgrund von Krankheiten oder Schädigungen verwenden.

Und kommt zum Ergebnis:

"Die bildliche Lippenherpes-Darstellung im TV-Spot ist nicht missbräuchlich oder abstoßend i.S.d. Art. 90 Buchstabe k RL 2001/83/EG."

"Es geht um eine Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel, und zwar mit der bildlichen Darstellung einer Hautveränderung aufgrund von Lippenherpes.
Der TV-Spot der Antragsgegnerin zeichnet von der an Lippenherpes erkrankten, abgebildeten Frau kein abstoßendes Bild.
Das Lippenbläschen wirkt, wie ausgeführt, nur klein und leicht gerötet.
Von einer Dramatisierung oder Übertreibung in der bildlichen Darstellung, auch in Korrespondenz zu dem gesprochenen Text, kann keine Rede sein, sie ist auch sonst nicht missbräuchlich."

Fazit: Europarecht sticht deutsches Recht.
Deutsches Recht muss richtlinienkonform ausgelegt werden.
Die Entscheidung des OLG Hamburg ist zu begrüßen.